進歩性の判断フロー
進歩性有無の判断の仕方は特許庁が公開しています。
https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/guideline/patent/tukujitu_kijun/document/index/03_0202bm.pdf
チャートにしたら下のようになります。
特許第6270362号
(19)【発行国】日本国特許庁(JP)
(12)【公報種別】特許公報(B2)
(11)【特許番号】特許第6270362号(P6270362)
(24)【登録日】平成30年1月12日(2018.1.12)
(45)【発行日】平成30年1月31日(2018.1.31)
(54)【発明の名称】関節痛改善剤
【特許請求の範囲】
【請求項１】
２００～４００ｍｇ／日の量で被投与者に少なくとも１２週間投与されるＮ－アセチルグルコサミンを含む、関節痛改善剤（ただし、下記（ａ）を除く。）。
（ａ）ツバキ種子エキス、Ｎ－アセチルグルコサミン及びアスタキサンチンを含有し、ツバキ種子エキス１００質量部に対するＮ－アセチルグルコサミンの配合量が５０質量部以上１００質量部以下である経口組成物
【請求項２】以下省略
拒絶査定の内容
特許出願の番号 特願２０１３－１４８６０８
起案日 平成２９年 ６月２９日
特許庁審査官 常見 優 ３３４０ ４Ｃ００
発明の名称 関節痛改善剤
特許出願人 日本水産株式会社
代理人 正林 真之（外 ２名）
この出願については、平成２９年 ３月１６日付け拒絶理由通知書に記載した理由２によって、拒絶をすべきものです。
なお、意見書及び手続補正書の内容を検討しましたが、拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせません。
備考
●理由２（特許法第２９条第２項）について
・請求項 １、３～６
・引用文献等 １、２
平成２９年５月１７日付けで提出された手続補正書による手続補正により、補正前の特許請求の範囲は補正され、新たな請求項１～６に係る発明となった。
そこで、まず、補正後の請求項１、３～６に係る発明（以下、本願発明ともいう。）が先の拒絶理由が解消されたか否かについて検討する。
引用文献１の特許請求の範囲、第３頁右上欄第１４行～第２０行及び実施例には、先の拒絶理由通知書にて述べたとおり、Ｎ－アセチルグルコサミンを含む関節痛改善剤が記載され、さらに、Ｎ－アセチルグルコサミンの好ましい投与量が２００ｍｇ／日～６００ｍｇ／日であり、具体的に、１錠当たりのＮ－アセチルグルコサミン含量１００ｍｇを朝晩１～３回服用することが記載されている。すなわち、朝晩いずれか１～２錠服用した際には、２００ｍｇ／日～４００ｍｇ／日となるから、引用文献１には、本願請求項１に係る発明で規定する２００ｍｇ／日～４００ｍｇ／日の範囲を満足する量を服用することが記載されていると認められる。
引用文献１には、上記投与量にて、少なくとも１２週間投与することの明記はない。しかしながら、先の拒絶理由通知書にて述べたとおり、医薬による改善効果が適切に発揮されるように一定期間以上投与することは、当業者が当然に行うことである。そして、先の拒絶理由通知書にて提示した引用文献２においても、Ｎ－アセチルグルコサミンを含有するサプリメントによる改善効果を確認するため、１ヶ月間、すなわち少なくとも４週間継続して投与したことが記載されている。そして、当該効果がさらに持続する様に、投与期間をより長期とすることは、当業者が適宜設定する事項に過ぎない。
出願人は、平成２９年５月１７日付け意見書において、本願発明は、実施例に記載された、Ｎ－アセチルグルコサミンの３００ｍｇ／日の１２週間継続摂取は、Ｎ－アセチルグルコサミンの５００ｍｇ／日の１２週間継続摂取より関節痛改善効果が高いという内容に基づき、本願発明が格別顕著な効果を奏することから進歩性を有する旨主張する。
しかしながら、上記したとおり、引用文献１に記載された発明は、Ｎ－アセチルグルコサミンを本願請求項１に係る発明で規定する程度の量で用いる関節痛改善剤の発明であり、そして、上記のとおり、当該改善剤をその改善効果が適切に発揮される様にある程度の期間にわたって投与し続けることは当業者が当然に行うことであって、それによって得られた改善効果は当然に予測され得るものに過ぎないと認められる。したがって、出願人が主張する上記効果は、上記引用文献及び技術常識から予期し得ない格別顕著なものとはいえないから、当該効果を進歩性を有すると認めるに足る程の格別顕著なものとすることはできない。よって、上記主張を採用することはできない。
したがって、本願請求項１、３～６に係る発明は、引用文献１、２に記載された事項に基づき当業者が容易になし得たものである。
・請求項 ２～６
・引用文献等 １、２
次に、補正後の請求項２～６に係る発明（以下、本願発明ともいう。）が先の拒絶理由が解消されたか否かについて検討する。
引用文献１には、上述のとおり、２００ｍｇ／日～４００ｍｇ程度／日で投与されるＮ－アセチルグルコサミンを含む関節痛改善剤が記載されていると認められる。
引用文献１には、上記投与量にて、少なくとも４週間投与すること、また、年齢が２０～４９歳の被投与者に投与されることの明記はない。
しかしながら、少なくとも４週間投与することが当業者にとって容易であることは、上記したとおりである。
そして、年齢が２０～４９歳の被投与者に投与することについても、先の拒絶理由通知書にて述べたとおり、特定の年代の人を選択したりすることは、当業者が適宜行うことに過ぎず、引用文献２の段落［００５５］にも、２０代から６０代の女性を被験者として選択して、Ｎ－アセチルグルコサミン含有サプリメントを投与し改善効果がみられたことが記載されている。してみると、引用文献１に記載された発明において、年齢が２０～４９歳の被投与者に投与することも、当業者が困難なくなし得たことである。
出願人は、平成２９年５月１７日付け意見書において、本願発明は、明細書の段落［００４３］に記載された、Ｎ－アセチルグルコサミン３００ｍｇ／日摂取群では、０週目と比較して群内で、普段より長時間歩行したときの膝の痛みについては、４週目以降に有意差がみられ、年齢が２０～４９歳の被投与者にＮ－アセチルグルコサミンを投与する場合、３００ｍｇ／日の量で投与する方が、５００ｍｇ／日の量で投与するより、高い膝改善効果を有することが示されたことから、本願発明が格別顕著な効果を奏することから進歩性を有する旨主張する。
しかしながら、上記したとおり、引用文献１に記載された発明は、Ｎ－アセチルグルコサミンを本願請求項２に係る発明で規定する程度の量で用いる関節痛改善剤の発明であり、そして、上記のとおり、当該改善剤をその改善効果が適切に発揮される様にある程度の期間にわたって投与し続けることは当業者が当然に行うことであって、それによって得られた改善効果は当然に予測され得るものに過ぎないと認められる。しかも、被投与者の年齢を２０～４９歳に特定したことについても、他の年齢の被投与者に投与した場合と比較したデータも示されておらず、引用文献２に記載された様に、２０代から６０代の年代においてＮ－アセチルグルコサミンによる改善効果がみられることが公知であることに鑑みれば、上記２０～４９歳の被投与者に対しても改善効果がみられることは当然に予測されるものであり、上記年齢の範囲に特定したことで、上記引用文献及び技術常識から予期し得ない格別顕著な効果を奏すると認めるに足る事実も見当たらない。よって、上記主張を採用することはできない。
したがって、本願請求項２～６に係る発明は、引用文献１、２に記載された事項に基づき当業者が容易になし得たものである。
＜引用文献等一覧＞
１.特表平０４－５０２７５８号公報
２.特開２０１２－０６７０８２号公報
審判請求書（認められて特許査定）
【書類名】 審判請求書
【整理番号】 ＮＨＳ１－０００３
【提出日】 平成２９年 ９月２８日
【あて先】 特許庁長官殿
【審判事件の表示】
【出願番号】 特願２０１３－１４８６０８
【審判の種別】 拒絶査定不服審判事件
【請求項の数】 ４
【審判請求人】
【識別番号】 ０００００４１８９
【氏名又は名称】 日本水産株式会社
【代理人】
【識別番号】 １００１０６００２
【弁理士】
【氏名又は名称】 正林 真之
【選任した代理人】
【識別番号】 １００１２０８９１
【弁理士】
【氏名又は名称】 林 一好
【選任した代理人】
【識別番号】 １００１３１７０５
【弁理士】
【氏名又は名称】 新山 雄一
【電話番号】 （省略）
【連絡先】 担当
【手数料の表示】
【予納台帳番号】 ０５８９７５
【納付金額】 ７１５００
【請求の趣旨】 原査定を取り消す、本願は特許すべきものであるとの審
決を求める。
【請求の理由】
１ 手続の経緯
出願 平成２５年 ７月１７日
拒絶理由通知書（起案日） 平成２９年 ３月１６日
拒絶理由通知書（発送日） 平成２９年 ３月２１日
意見書（提出日） 平成２９年 ５月１７日
手続補正書（提出日） 平成２９年 ５月１７日
拒絶査定（起案日） 平成２９年 ６月２９日
同 謄本送達（送達日） 平成２９年 ７月 ４日
手続補正書（提出日） 平成２９年 ９月２８日
２ 拒絶査定の概要
審査官殿は、拒絶査定において、「この出願については、平成２９年３月１６日付け拒絶理由通知書に記載した理由２によって、拒絶をすべきものです。」と認定されました。
また、審査官殿は、拒絶査定の備考において、上記の理由２について、以下のように指摘されました。
理由（特許法第２９条第２項）：請求項１、３～６に係る発明、請求項２～６に係る発明は、各々、引用文献１及び２に記載された発明に基いて、本願優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものである。
３ 本願発明が特許されるべき理由
（１）本願発明
本願発明は、本審判請求書と同日付けで提出した手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１～４に記載されたとおりです。
（２）補正の内容
ア．請求項１において、補正前の本願発明と引用文献２に記載の発明とが重なった部分「（ａ）ツバキ種子エキス、Ｎ－アセチルグルコサミン及びアスタキサンチンを含有し、ツバキ種子エキス１００質量部に対するＮ－アセチルグルコサミンの配合量が５０質量部以上１００質量部以下である経口組成物」を除くクレームとする補正を行いました。
この補正は、引用文献２に記載の発明のうち、「関節痛がやわらいだ」と開示されるのは、ツバキ種子エキス及びＮ－アセチルグルコサミンに加え、更にアスタキサンチンを含有させた実施例のサプリメントＣのみであること（引用文献２段落００６１）に基づくものであり、新たな技術的事項を導入するものではありません。また、この補正は請求項の記載を限定的に減縮するものであるものと思料致します。
イ．補正前の請求項２及び３を削除しました。上記削除に伴い、補正前の請求項４～６を繰り上げ、それぞれ新請求項２～４に付番し直しました。また、新請求項２において、請求項１の補正に係る上記（ａ）を削除しました。
ウ．以上のように、上記補正は、本願出願当初の明細書に対して何ら新規事項を追加するものではありません。また、上記補正は、特許請求の範囲の限定的減縮及び請求項の削除を目的とする補正であり、既に行った審査結果を有効に活用して審査を迅速に行うことができる範囲内の補正であるものと思料致します。そして、以下のとおり、本願発明は、拒絶理由を有さないので、独立特許要件を満たすものです。
よって、上記補正は、適法であるものと思料致します。
（３）拒絶査定の理由（特許法第２９条第２項）について
ア．補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」ともいいます。）について
（ア）本願発明１と引用文献１に記載の発明との対比
審査官殿は、引用文献１には、本願請求項１に係る発明で規定する２００ｍｇ／日～４００ｍｇ／日の範囲を満足する量を服用することが記載されていると認められる旨を指摘されております。
そして、審査官殿は、補正前の本願請求項１に係る発明と引用文献１に記載の発明とが以下の点で相違すると指摘されております。
「補正前の本願請求項１に係る発明では、少なくとも１２週間投与するのに対して、引用文献１に記載の発明では、上記投与量にて、少なくとも１２週間投与することの明記はない点」
しかしながら、本願発明は、後述のように、２００～４００ｍｇ／日の量で少なくとも１２週間投与という用量・用法の組合せによって、高用量（例えば、Ｎ－アセチルグルコサミンの５００ｍｇ／日）のサプリメントよりも低用量の服用にて継続摂取することにより関節痛の症状を改善することができるという技術的思想です。このような発明の解決課題に係る技術的観点を考慮することなく、本発明の構成を用量と用法とに分断し、各々を引用文献１発明と対比する手法は、適切を欠くと思料します。このことは、平成２２年（行ケ）第１００６４号にて、知財高裁が「相違点の認定は、発明の技術的課題の解決の観点から、まとまりのある構成を単位として認定されるべきであり、この点を逸脱した審決における相違点の認定手法は、適切を欠く。」と判示するとおりです。
また、審査官殿もご指摘のように、引用文献１には、Ｎ－アセチルグルコサミンの好ましい投与量が２００ｍｇ／日～６００ｍｇ／日と広範な範囲が記載されるにとどまります。この点、拒絶査定は「朝晩いずれか１～２錠服用した際には、２００ｍｇ／日～４００ｍｇ／日となるから、引用文献１には、本願請求項１に係る発明で規定する２００ｍｇ／日～４００ｍｇ／日の範囲を満足する量を服用することが記載されていると認められる。」と認定しましたが、その服用条件の組合せは、引用文献１に記載されておらず、本願発明と同じ用量になるよう恣意的に選択した後知恵と思料します。
そして、引用文献１には、投与期間について記載も示唆もありません。
したがいまして、本願発明と引用文献１に記載の発明とは、下記相違点において相違するというべきです。
（相違点）
本願発明は、投与量が２００～４００ｍｇ／日で少なくとも１２週間投与されるのに対して、引用文献１発明は２００ｍｇ／日～６００ｍｇ／日で投与され、その期間は不明である点。
（イ）上記相違点について
審査官殿は、引用文献２においても、Ｎ－アセチルグルコサミンを含有するサプリメントによる改善効果を確認するため、１ヶ月間、すなわち少なくとも４週間継続して投与したことが記載されており、当該効果がさらに持続する様に、投与期間をより長期とすることは、当業者が適宜設定する事項に過ぎない旨を指摘されております。
前述のように、相違点の認定が誤っている以上、容易想到性に関する上記指摘は前提を欠きます。
また、引用文献２に記載の発明は、ツバキ種子エキス及びＮ－アセチルグルコサミンを含有し、ツバキ種子エキス１００質量部に対するＮ－アセチルグルコサミンの配合量が５０質量部以上１００質量部以下である経口組成物を必須とするものであり（請求項１）、引用文献２の試験例１～３において、それぞれ、３週間継続投与、４週間継続投与、１ヶ月間（すなわち少なくとも４週間）継続投与した旨が記載され（引用文献２段落００５０、段落００５２及び段落００５５）、それ以外に投与期間について記載されていません。つまり、引用文献２には１ヶ月間（すなわち４週間）よりも更に投与期間を長期とする記載はありません。
また、引用文献２には、２００～４００ｍｇ／日の量でＮ－アセチルグルコサミンを投与することについては記載されておりません。この点、本願明細書段落００３８表２及び図１に示した膝関節痛改善スコア結果によると、「Ｎ－アセチルグルコサミン３００ｍｇ／日」（実施例１）は、６週における膝関節痛改善スコア「９７．５０±３．９９」から１２週において「１００．００±０．００＊＊ ＃＃」に急激に増加し、引用文献１発明の２００ｍｇ／日～６００ｍｇ／日に包含される「Ｎ－アセチルグルコサミン５００ｍｇ／日」（比較例１）の１２週のスコア「９９．５８±１．４４＊＊ ＃」をも超えております。
すなわち、本願発明は、１２週間以上の期間においてＮ－アセチルグルコサミンの投与量を「２００～４００ｍｇ／日」とすることにより、４００ｍｇ／日を超える高用量（例えば、５００ｍｇ／日）よりも優れた膝関節痛改善効果を達成しており、１２週間以上の期間においては４００ｍｇ／日を超える高用量とする意義がないという予想外の新規な発見に基づきます。
このような発見の示唆がない引用文献１及び２の記載からは「Ｎ－アセチルグルコサミンが２００～４００ｍｇ／日の量で少なくとも１２週間投与」という本願発明の構成は当業者といえども容易に想到し得ません。
また、引用文献２に記載の実施例のサプリメントのうち、ツバキ種子エキス末及びＮ－アセチルグルコサミンを含有するサプリメントＢでは関節痛の改善効果は得られておらず、「関節痛がやわらいだ」と開示されているのは、アスタキサンチンを更に含有させた実施例のサプリメントＣのみである旨が記載されており（引用文献２段落００６１）、引用文献２において、関節痛改善にはアスタキサンチンが寄与していると読み取ることができ、引用文献２の記載からはＮ－アセチルグルコサミンが関節痛改善に寄与することは予測し得ません。
なお、補正後の本願発明は、引用文献２に記載の発明との相違をより明確化するため、「（ａ）ツバキ種子エキス、Ｎ－アセチルグルコサミン及びアスタキサンチンを含有し、ツバキ種子エキス１００質量部に対するＮ－アセチルグルコサミンの配合量が５０質量部以上１００質量部以下である経口組成物」が除外されております。
（ウ）本願発明の効果について
本願発明は、上記構成（特に、２００～４００ｍｇ／日の量で少なくとも１２週間投与）により、高用量（例えば、Ｎ－アセチルグルコサミンの５００ｍｇ／日）のサプリメントよりも低用量の服用にて継続摂取することにより関節痛の症状を改善することができるという作用効果を奏するものです（本願明細書段落０００９）。
審査官殿は、出願人が主張する改善効果は、引用文献１及び技術常識から予期し得ない格別顕著なものとはいえない旨を指摘されております。
しかしながら、（イ）において上述しました通り、本願明細書に示した膝関節痛改善スコア結果から、上記改善効果は引用文献１及び技術常識から予期し得ない格別顕著なものであると思料致します。
具体的には、「Ｎ－アセチルグルコサミン５００ｍｇ／日」（比較例１）では、膝関節痛改善スコアが６週で「９９．１７±１．９５＊＊」、１２週で「９９．５８±１．４４＊＊ ＃」であり、６週と１２週とでスコアの差異が小さいことが分かります。
これに対し、「Ｎ－アセチルグルコサミン３００ｍｇ／日」（実施例１）は、膝関節痛改善スコアが６週目に対し１２週目において急激に増加し、「Ｎ－アセチルグルコサミン５００ｍｇ／日」（比較例１）の１２週目のスコアをも超えております。
すなわち、本願発明は、１２週間以上の期間においてＮ－アセチルグルコサミンの投与量を「２００～４００ｍｇ／日」とすることにより、４００ｍｇ／日を超える高用量（例えば、５００ｍｇ／日）よりも優れた膝関節痛改善効果を達成しており、上記改善効果の顕著性が明らかに現れていることが分かります。膝関節痛は簡単に完治する疾患ではなく、長期に亘る対応が必要な場合も多くあります。長期に亘って摂取する場合に、５００ｍｇ／日の摂取を続けなくても、３００ｍｇ／日の摂取で同等以上の効果があることは、実際に摂取する場合の摂取量を低減させることができ、その分費用の負担も軽減できるなど、実質的に大きなメリットとなります。
このような本願発明の作用効果は、当業者といえども、引用文献１及び２の記載並びに技術常識から到底予想することはできません。
（エ）まとめ
以上の通り、補正後の請求項１に係る発明は、引用文献１及び２の記載に基づいて当業者が容易になし得ないものと思料いたします。
したがいまして、補正後の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の拒絶理由に該当するものではありません。補正後の請求項２～４に係る発明は、補正後の請求項１を引用するものですので、同様に、上記の拒絶理由に該当するものではありません。
４ 結論
以上のとおり、本願発明は原査定の理由に該当しないものと思料します。
よって、原査定を取り消す、この出願の発明はこれを特許すべきものとする、との審決を求めるものです。
以上
コメント