商標法┃防護商標登録┃ポイントのまとめ

〔趣旨〕
商標法によって保護を与えられる商標権の範囲は二五条及び三七条一号に規定されているところであるが、結局、登録商標を指定商品又は指定役務について使用をする権利と、この権利の十分な保護のためにそれと類似関係にある範囲について他人のその部分の商標の使用を禁止する権利、つまり禁止権とに分けられ、これが本来的な商標権の効力の範囲と考えられている。そして、これらの権利の侵害に直接つながる予備的な行為を三七条二号以下で侵害とみなすこととしているのである。すなわち、商標権は、特定の商標に対し商標登録をすることにより、その商標の排他独占的な使用を法的に保障し、他人のその使用を排除することができる権利と考えられる。そして、その保護の対象はその商標に化体された商標権者の業務上の信用である。この場合に、商標法は法的な保護を与えるべき範囲を限定する技術的手段として「類似」という概念を用いる。すなわち、他人の指定商品又は指定役務についての登録商標に類似する商標の使用並びに指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標及びこれに類似する商標の使用、つまり、登録商標を中心とした類似範囲（禁止権の範囲）にある商標の他人による使用は、実際に商品又は役務の出所の混同を生ずるかどうかを問題としないで、当然に商品又は役務の出所の混同を生じるものと擬制してこの範囲を限界として商標権の効力を認めているのである。逆にいえば、旧商標法は、類似範囲を超えれば非類似部分の他人の商標の使用が実際には商標権により保護されるべき業務上の信用を害するような場合でもなんらそれに対しその自己の信用を保護する手段をもたなかった。ところが、商品又は役務に関して、商品又は役務の出所の混同を生ずる範囲と指定商品又は指定役務を中心とした類似範囲とは必ずしも一致しないのである。すなわち、商品又は役務の類似という概念は画一的なものであるのに対して、商品又は役務の出所の混同を生ずる商品又は役務の範囲は、それに使用をされている商標の著名度などにより変動する流動的な概念ということができるのである。この場合、商品又は役務の混同を生ずる範囲がその類似範囲よりも狭いときは問題ないのであるが、逆の場合、すなわち、商品の類似範囲を超えて商品又は役務の出所の混同を生ずる範囲が拡がった場合には、もはや商標権の効力はそこまで及ばないことは前述のとおりである。すなわち、このような場合に商品又は役務の出所の混同を生ずるような商標を他人が使用して、その結果、商標権者の業務上の信用が害されても、その商品又は役務が指定商品又は指定役務と非類似である限り商標権の効力は及ばないのである。しかし、商標法の立法趣旨が商標の使用によりその商標に化体された業務上の信用を保護することにあるならば、このような事態をそのままにしておくのはおかしい。不正競争防止法はこのような場合に適用があり、一定の要件があれば保護を受けられるのであるが、立証等の点で実際には容易でない。そこで、現行法はこのような場合の救済手段として防護標章制度を設けたのである。すなわち、登録商標が使用によって著名となり、その登録商標を他人が指定商品若しくは指定役務又はこれに類似する商品若しくは役務以外の商品若しくは役務、つまり非類似商品又は非類似役務に使用した場合に商品又は役務の出所の混同を生ずるおそれがあるときには、その混同を生ずるおそれがある商品又は役務について、登録商標と同一の標章についての防護標章登録を受けられることとし、他人のその標章の使用を禁止排除することができることとして業務上の信用の保護を図ることとしたのである。そのような部分については本来的に他人の商標登録出願は商品又は役務の混同を生ずるおそれがあるものとして四条一項一五号で拒絶になるので、防護標章登録を受けなくとも他人が商標登録を受けることはできないはずであるが、念のためにあらかじめ混同を生ずる範囲を明確にしておいて、他人が商標登録を受ける危険を防止し、かつ、未登録商標であっても他人のその部分の使用を禁止し、もし、使用した場合には商標権侵害とみなして迅速な救済を保障しようとするものである。このような意味で防護標章登録の効力は、商標権のうちの禁止権の効力と同様で、二五条の規定による指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をする権利を防衛するという目的でも共通しているといえるのであり、いわば、非類似商品又は非類似役務についての禁止権ともいえるのである。ただ、禁止権が画一的であるのに対し、防護標章登録は個別的に実状を審査して設定される点が異なるのである。このような意味で、防護標章登録に基づく権利は、積極的にその部分を使用することを目的としないから、二以上の商標権について同一又は類似の商品若しくは役務について重複して認めても差し支えはない。むしろ必要な場合もあると考えられるので、現行法でもこのような防護標章登録に基づく権利の重複した存在を認めている。
（中略）
なお、防護標章は以上の説明のとおり、本来的に使用する意思がないことを前提とするのだから、不使用取消審判の対象にはならない。しかし、その防護標章を他人の権利と抵触しないかぎりにおいて事実上使用するのは差し支えないのである。また、防護標章について使用許諾は認められないことはいうまでもない。
本条による防護標章登録を受けることができるためには、商品又は役務の出所の混同を生ずるおそれがあることを必要とするが、これは当該商標権に係る指定商品又は指定役務が二以上ある場合には、そのうちの一又は二以上の商品又は役務について「混同のおそれ」があれば足り、必ずしも指定商品又は指定役務のすべてについて、ある非類似商品又は非類似役務と混同を生ずることを要しない。いいかえれば、指定商品又は指定役務の部分的な関係で足りるのである。したがって、防護標章登録は、それについて具体的に指定商品又は指定役務のうちの混同のおそれがある部分とそれに対応する非類似商品又は非類似役務との関係に対して与えられるというのではなく、全体としての商標権についての概念である。それ故に、指定商品又は指定役務によって商標権を分割する場合に、その防護標章登録に基づく権利の処分が問題となるので、この場合については後に述べる六六条で規定しているのである。
本条で防護標章登録を受けることができるのは商標権者だけである。したがって、当該商標権について専用使用権を設定し又は通常使用権を許諾し、これらの者の登録商標の使用によって本条に該当するようになったときでも、防護標章登録出願は商標権者がすることとなる。
なお、平成三年の一部改正により一項において商品に係る登録商標について、役務についても防護標章登録を受けうることとし、新設二項において一項と同様に、役務に係る登録商標についても役務又は商品について防護標章登録を受けることができることとした。工業所有権法逐条解説21版

商標権者は、商品に係る登録商標が自己の業務に係る指定商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている場合において、その登録商標に係る指定商品及びこれに類似する商品以外の商品又は指定商品に類似する役務以外の役務（＝非類似）について他人が登録商標の使用をすることによりその商品又は役務と自己の業務に係る指定商品とが混同を生ずるおそれがあるときは、そのおそれがある商品又は役務について、その登録商標と同一の標章についての防護標章登録を受けることができる。
２　商標権者は、役務に係る登録商標が自己の業務に係る指定役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている場合において、その登録商標に係る指定役務及びこれに類似する役務以外の役務又は指定役務に類似する商品以外の商品について他人が登録商標の使用をすることによりその役務又は商品と自己の業務に係る指定役務とが混同を生ずるおそれがあるときは、そのおそれがある役務又は商品について、その登録商標と同一の標章についての防護標章登録を受けることができる。
３　地域団体商標に係る商標権に係る防護標章登録についての前二項の規定の適用については、これらの規定中「自己の」とあるのは、「自己又はその構成員の」とする。

商標登録出願人は、その商標登録出願を防護標章登録出願に変更することができる。
２　前項の規定による出願の変更は、商標登録出願について査定又は審決が確定した後は、することができない。
３　第十条第二項及び第三項並びに第十一条第五項の規定は、第一項の規定による出願の変更の場合に準用する。

防護標章登録に基づく権利の存続期間は、設定の登録の日から十年をもつて終了する。
２　防護標章登録に基づく権利の存続期間は、更新登録の出願により更新することができる。ただし、その登録防護標章が第六十四条の規定により防護標章登録を受けることができるものでなくなつたときは、この限りでない。

防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願をする者は、次に掲げる事項を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならない。
一　出願人の氏名又は名称及び住所又は居所
二　●●●
三　前二号に掲げるもののほか、経済産業省令で定める事項

２　更新登録の出願は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の満了前六月から満了の日までの間にしなければならない。

３　防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願をする者は、前項の規定により更新登録の出願をすることができる期間内にその出願ができなかつたことについて正当な理由があるときは、経済産業省令で定める期間内に限り、その出願をすることができる。

４　防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願があつたときは、存続期間は、その満了の時（前項の規定による出願があつたときは、その出願の時）に更新されたものとみなす。ただし、その出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定し、又は防護標章登録に基づく権利の存続期間を更新した旨の登録があつたときは、この限りでない。

審査官は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願が次の各号の一に該当するときは、その出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。
一　その出願に係る登録防護標章が第六十四条の規定により防護標章登録を受けることができるものでなくなつたとき。
二　その出願をした者が当該防護標章登録に基づく権利を有する者でないとき。
２　審査官は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願について拒絶の理由を発見しないときは、更新登録をすべき旨の査定をしなければならない。

第十四条及び第十五条の二並びに特許法第四十八条（審査官の除斥）及び第五十二条（査定の方式）の規定は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願の審査に準用する。

次条第二項の規定による登録料の納付があつたときは、防護標章登録に基づく権利の存続期間を更新した旨の登録をする。
２　前項の登録があつたときは、次に掲げる事項を商標公報に掲載しなければならない。
一　防護標章登録に基づく権利を有する者の氏名又は名称及び住所又は居所
二　●●●
三　前二号に掲げるもののほか、必要な事項

防護標章登録に基づく権利の設定の登録を受ける者は、登録料として、一件ごとに、二万八千二百円に区分の数を乗じて得た額を納付しなければならない。
２　防護標章登録に基づく権利の存続期間を更新した旨の登録を受ける者は、登録料として、一件ごとに、三万三千四百円に区分の数を乗じて得た額を納付しなければならない。
３　第四十条第三項から第五項までの規定は、前二項の場合に準用する。

前条第一項の規定による登録料は、防護標章登録をすべき旨の査定又は審決の謄本の送達があつた日から三十日以内に納付しなければならない。
２　前条第二項の規定による登録料は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録をすべき旨の査定又は審決の謄本の送達があつた日（防護標章登録に基づく権利の存続期間の満了前にその送達があつたときは、存続期間の満了の日）から三十日以内に納付しなければならない。
３　特許庁長官は、登録料を納付すべき者の請求により、三十日以内を限り、前二項に規定する期間を延長することができる。
４　登録料を納付すべき者が第一項又は第二項に規定する期間（前項の規定による期間の延長があつたときは、延長後の期間）内にその登録料を納付することができないときは、その期間が経過した後であつても、経済産業省令で定める期間内に限り、経済産業省令で定めるところにより、その登録料を納付することができる。
５　登録料を納付する者がその責めに帰することができない理由により、前項の規定により登録料を納付することができる期間内にその登録料を納付することができないときは、同項の規定にかかわらず、その理由がなくなつた日から十四日（在外者にあつては、二月）以内でその期間の経過後六月以内にその登録料を納付することができる。

利害関係人は、納付すべき者の意に反しても、第六十五条の七第一項又は第二項の規定による登録料を納付することができる。
２　前項の規定により登録料を納付した利害関係人は、納付すべき者が現に利益を受ける限度においてその費用の償還を請求することができる。

過誤納に係る第六十五条の七第一項又は第二項の規定による登録料は、納付した者の請求により返還する。
２　前項の規定による登録料の返還は、納付した日から一年を経過した後は、請求することができない。
３　第一項の規定による登録料の返還を請求する者がその責めに帰することができない理由により前項に規定する期間内にその請求をすることができないときは、同項の規定にかかわらず、その理由がなくなつた日から十四日（在外者にあつては、二月）以内でその期間の経過後六月以内にその請求をすることができる。

防護標章登録に基づく権利は、当該商標権を分割したときは、消滅する。
２　防護標章登録に基づく権利は、当該商標権を移転したときは、その商標権に従つて移転する。
３　防護標章登録に基づく権利は、当該商標権が消滅したときは、消滅する。
４　第二十条第四項の規定により商標権が消滅したものとみなされた場合において、第二十一条第二項の規定により回復した当該商標権に係る防護標章登録に基づく権利の効力は、第二十条第三項に規定する更新登録の申請をすることができる期間の経過後第二十一条第一項の申請により商標権の存続期間を更新した旨の登録がされる前における次条各号に掲げる行為には、及ばない。
５　第四十一条の二第六項の規定により商標権が消滅したものとみなされた場合において、第四十一条の三第二項の規定により回復した当該商標権に係る防護標章登録に基づく権利の効力は、第四十一条の二第五項の規定により後期分割登録料を追納することができる期間の経過後第四十一条の三第二項の規定により商標権が存続していたものとみなされた旨の登録がされる前における次条各号に掲げる行為には、及ばない。
６　前項の規定は、第四十一条の三第三項において準用する同条第二項の規定により回復した商標権に係る防護標章登録に基づく権利の効力について準用する。

次に掲げる行為は、当該商標権又は専用使用権を侵害するものとみなす。
一　指定商品又は指定役務についての登録防護標章の使用
二　指定商品であつて、その商品又はその商品の包装に登録防護標章を付したものを譲渡、引渡し又は輸出のために所持する行為
三　指定役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に登録防護標章を付したものを、これを用いて当該指定役務を提供するために所持し、又は輸入する行為
四　指定役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に登録防護標章を付したものを、これを用いて当該指定役務を提供させるために譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために所持し、若しくは輸入する行為
五　指定商品又は指定役務について登録防護標章の使用をするために登録防護標章を表示する物を所持する行為
六　指定商品又は指定役務について登録防護標章の使用をさせるために登録防護標章を表示する物を譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために所持する行為
七　指定商品又は指定役務について登録防護標章の使用をし、又は使用をさせるために登録防護標章を表示する物を製造し、又は輸入する行為

第五条、第五条の二、第六条第一項及び第二項、第九条の二から第十条まで、第十二条の二、第十三条第一項並びに第十三条の二の規定は、防護標章登録出願に準用する。この場合において、第五条第一項中「三　指定商品又は指定役務並びに第六条第二項の政令で定める商品及び役務の区分」とあるのは「／三　指定商品又は指定役務並びに第六条第二項の政令で定める商品及び役務の区分／四　防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号／」と、第五条の二第一項中「四　指定商品又は指定役務の記載がないとき。」とあるのは「／四　指定商品又は指定役務の記載がないとき。／五　防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がないとき。／」と、第十三条の二第五項中「第三十七条」とあるのは「第六十七条（第一号に係る部分を除く。）」と読み替えるものとする。
２　第十四条から第十五条の二まで及び第十六条から第十七条の二までの規定は、防護標章登録出願の審査に準用する。この場合において、第十五条第一号中「第三条、第四条第一項、第七条の二第一項、第八条第二項若しくは第五項、第五十一条第二項（第五十二条の二第二項において準用する場合を含む。）、第五十三条第二項」とあるのは「第六十四条」と、同条第三号中「第五条第五項又は第六条第一項若しくは第二項」とあるのは「第六条第一項又は第二項」と読み替えるものとする。
３　第十八条、第二十六条から第二十八条の二まで、第三十二条から第三十三条の三まで、第三十五条、第三十八条の二、第三十九条において準用する特許法第百四条の三第一項及び第二項並びに第六十九条の規定は、防護標章登録に基づく権利に準用する。この場合において、第十八条第二項中「第四十条第一項の規定による登録料又は第四十一条の二第一項の規定により商標登録をすべき旨の査定若しくは審決の謄本の送達があつた日から三十日以内に納付すべき登録料」とあるのは、「第六十五条の七第一項の規定による登録料」と読み替えるものとする。
４　第四十三条の二（第三号を除く。）から第四十五条まで、第四十六条（第一項第三号及び第七号を除く。）、第四十六条の二、第五十三条の二、第五十三条の三、第五十四条第一項及び第五十五条の二から第五十六条の二までの規定は、防護標章登録に係る登録異議の申立て及び審判に準用する。この場合において、第四十三条の二第一号及び第四十六条第一項第一号中「第三条、第四条第一項、第七条の二第一項、第八条第一項、第二項若しくは第五項、第五十一条第二項（第五十二条の二第二項において準用する場合を含む。）、第五十三条第二項」とあるのは「第六十四条」と、同項第六号中「その登録商標が第四条第一項第一号から第三号まで、第五号、第七号又は第十六号に掲げる商標に該当するものとなつているとき」とあるのは「その商標登録が第六十四条の規定に違反することとなつたとき」と読み替えるものとする。
５　前章の規定は、防護標章登録に係る再審及び訴訟に準用する。この場合において、第五十九条第二号中「第三十七条各号」とあるのは「第六十七条第二号から第七号まで」と、第六十条中「商標登録に係る商標権」とあるのは「防護標章登録に係る防護標章登録に基づく権利」と、「商標登録出願」とあるのは「防護標章登録出願若しくは防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願」と、「商標権の設定の登録」とあるのは「防護標章登録に基づく権利の設定の登録若しくは防護標章登録に基づく権利の存続期間を更新した旨の登録」と、「又はこれらに類似する商品若しくは役務について当該登録商標又はこれに類似する商標」とあるのは「について当該登録防護標章と同一の商標」と読み替えるものとする。